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le compte rendu de la table ronde sur "La publicité transfrontière des alcools" par Sophie Belmont

jeudi 30 septembre 2010, par Sophie Belmont

Publicité transfrontalière pour les alcools : end of the European paradoxe ?
Si les tenants du « french paradoxe » ne sont pas encore vraiment parvenus à faire infléchir les législations nationales européennes plus ou moins restrictives sur la publicité pour les alcools, les autorités communautaires pourraient bien faire bouger les lignes en revisitant les Libertés fondamentales, au coeur du marché intérieur, à la faveur du développement des Nouvelles Technologies d’Information et de Communication.
L’Association Française d’Etude de la Concurrence (AFEC), avait choisi d’accueillir, du 30 septembre au 3 octobre dernier, le Congrès 2010 de la Ligue Internationale du Droit de la Concurrence (LIDC) à Bordeaux et dans ses environs. Comment, dans une région aussi emblématique de l’activité viticole française, ne pas aborder la publicité transfrontalière pour les alcools, question toujours plus prégnante avec l’essor des NTIC, dont l’Internet… jusque dans nos poches ? L’AFEC n’a pas hésité à lancer le débat sur ce sujet qui, pour être abordé seulement de manière fragmentaire en droit communautaire, n’en reste pas moins sensible, en particulier dans des pays qui, comme la France, restent soumis à une réglementation sinon drastique, du moins sibylline. Car si, suite à l’affaire Heinecken, le législateur français est intervenu en 2009 pour actualiser loi dite « Evin » de 1991, pour intégrer les « communications en lignes » dans les supports de publicité autorisés, c’est à la seule condition que les publicités ne soient « ni intrusives, ni interstitielles ». Une expression nouvelle mais non définie par le texte de loi qui pose l’interdiction de la publicité en fonction de la technique de publicité en ligne utilisée alors que les techniques de publicité sur Internet sont des plus diverses ; entre bandeaux publicitaires, po-up, pop-under, les liens commerciaux et référencement… comment faire la part des choses et affronter efficacement la concurrence ? « Faudra-t-il aller systématiquement au procès pour espérer voir s’élaborer une nouvelle législation » ? La question du journaliste André Deyrieux, Vice-président de l’Association Presse et Vin, s’adresse directement à M. Eric Agostini, professeur à l’Université de Bordeaux et avocat spécialiste du droit des marques et du droit viticole, et à Peter Oliver, membre du service juridique de la Commission européenne. Deux éminents juristes qui entrevoient une construction prétorienne nouvelleà la faveur d’une règlementation plus réaliste de la publicité pour les alcools.
L’effet néfaste de la publicité pour les alcools n’est pas avéré
Le Professeur Agostini confirme d’emblée la très grande disparité existant de pays à pays, même voisins, comme la France et l’Espagne, le premier n’assumant pas, selon lui, sa culture viticole. Mais pour le professeur et avocat, la « position radicale » que la France a adoptée au nom de la santé publique, et qui ferme de manière fort dommageable le marché, faute de pouvoir être prospecté, pourrait bien vaciller si le juge communautaire venait à préciser la notion de proportionnalité que doit respecter une législation nationale qui entend déroger à l’une des Libertés fondamentales. Car, précise le Professeur Agostini, « la législation en matière d’alcools, et des vins en particulier, n’est pas fondée sur des certitudes absolues mais sur des présomptions », ce que l’Avocat général Jacob a d’ailleurs souligné dans ses conclusions sur l’affaire Gourmet International. Une étude de législation comparée de 2004, publiée par l’Assemblée nationale française, n’avait-elle pas d’ailleurs fait état des travaux de scientifiques de l’Université de Chicago montrant que la publicité sur les alcools modifiait seulement les comportements et préférences des consommateurs et non la quantité d’alcool absorbée, essentiellement déterminée par les prix et la place de l’alcool dans culture du pays d’appartenance ? De son côté, l’OMS n’avait-elle pas admis, dans un rapport sur l’alcool en
Europe de 2001, qu’« il se pouvait que la publicité n’ait qu’un impact général limité et de long terme sur la consommation d’alcools ou sur les dommages liés à l’alcoolisme » ?
Des mesures d’interdiction sibyllines toujours plus difficilement justifiables
Peter Oliver indique que, si les affaires relatives à la publicité pour les alcools sont traitées, soit sur le terrain de la libre circulation des marchandises, soit sur celui de la libre circulation des services, voire sur les deux terrains à la fois, avec des résultats jusqu’ici identiques, des avancées ici et là pourraient bien conduire in fine à une évolution décisive sur le plan juridique. Le représentant de la Commission confirme le caractère « extrêmement influent » des conclusions de l’Avocat général Jacob en ce qu’elles ont permis, dans l’affaire Gourmet International précitée, d’affirmer l’importance de la publicité pour l’intégration du marché intérieur. En effet, jusqu’en 1993,l’interdiction des modalités de vente, dont les règles de publicité font partie, n’étaient sanctionnées que si elles discriminaient les produits importés. Or, dans l’affaire Gourmet International, l’Avocat général franchit un cap important sur le « versant marchandises », en ne considérant plus seulement, comme il l’avait fait dans l’affaire Agostini, qu’une interdiction totale de publicité « peut tomber » automatiquement sous le coup de l’article 34 du Traité, mais en affirmant plus radicalement qu’une telle interdiction « tombe » sous le coup de cet article. Mais, selon Peter Oliver, c’est certainement au regard de l’article 36 TFUE, en termes de justification de l’interdiction, que les progrès ont été les plus significatifs sur le versant, cette fois, de la libertéd’établissement et de services.Le juge communautaire a en effet développé une nouvelle notion en termes de justification, considérant dans les affaires Gambelli, Hartlauser et Stoss que la mesure dérogatoire devait être non seulement proportionnée mais aussi « cohérente et systématique ». Et, plus essentiel encore, le juge a confirmé que le critère d’incohérence devait être un point clé de l’appréciation de la justification d’une mesure discriminatoire dans une affaire ayant trait à la publicité sur les services ; l’affaire Dermoestética. Compte tenu de cette évolution majeure, transposable aux marchandises, Peter Oliver invite à considérer la loi Evin dans son ensemble ; le fait d’y trouver une incohérence ou une anomalie, et il y en a selon lui, pourrait permettre de considérer que les mesures ne sont pas justifiées. M. le professeur Agostini est d’autant plus déterminé à mettre celles-ci en lumière que l’application des règles de droit international privé aux sites de vente d’alcools constitue un « véritable serpent de mer ».
M. Agostini plaide un assainissement rapide de la règlementation à l’heure où, dans un monde de plus en plus global, les applications technologiques toujours plus sophistiquées mélangent à souhait jeux, publicité et communication. Il en va finalementde la liberté d’expression et, d’aprèsPeter Oliver, le débat promet de devenir passionnant, la Cour des droits de l’Homme ayant renforcé le droit à la publicité en abordant, dans l’affaire KroneVerlag c/ Autriche, la problématique sous l’aspect des droits fondamentaux. Un débat à suivre, sans modération …
Sophie Belmont
Agencesubverbo.com